通报批评在行政处罚领域如何适用？

修订后的《行政处罚法》已于2021年7月15日起施行,“通报批评”成为独立的行政处罚种类,行政部门不能再随意通过“红头文件”设置对行政相对人的通报批评;实施通报批评,也应当依法履行相应的行政处罚程序。

一、通报批评的概念与特征

通报批评属于声誉罚(亦称荣誉罚、名誉罚、申诫罚)的一种,按照全国人大常委会法工委在行政处罚法释义中的阐述,是指行政机关对违法行为人在一定范围内通过书面批评加以谴责和告诫,指出其违法行为,避免其再犯。可以从以下三方面理解:

1、通报批评属于行政行为

通报批评属于行政行为的一种,应当具备行政行为的基本特征。行政法上通常认为,行政行为最主要的特征包括三个方面:一是公权力性,即属于行政机关基于权力支配关系行使行政权作出的行为;二是单方性,即基于行政机关单方的意思表示即可发生法律效力,不需要行政相对人的同意;三是外部性,即直接对行政相对人的权利义务产生影响,可以直接或间接引起行政法律效果。通报批评应当符合行政行为的基本特征;不属于行政行为的,不是行政处罚性质的通报批评。

实践中,通报批评以及相类似的措施,除了作为行政处罚外,也适用于行政机关内部管理等其他领域。

比如,《公职人员政务处分法》第十二条第一款规定:“公职人员违法行为情节轻微,且具有本法第十一条规定的情形之一的,可以对其进行谈话提醒、批评教育、责令检查或者予以诫勉,免予或者不予政务处分。”此处的“批评教育”,是对公职人员实施的内部管理措施,不是行政机关行使行政权对行政相对人作出的行为,不属于行政处罚。

再如,《医疗废物管理条例》第四十四条规定:“县级以上人民政府环境保护行政主管部门,违反本条例的规定发给医疗废物集中处置单位经营许可证的,由本级人民政府或者上级人民政府环境保护行政主管部门通报批评,责令收回违法发给的证书;并可以对主要负责人、负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”此处的“通报批评”,是行政机关基于行政隶属关系,对下级行政机关实施的内部监督机制,不是对行政相对人作出的行为,不具有行政行为的外部性,不属于行政处罚。

2、通报批评应当符合行政处罚的基本要件

《行政处罚法》第二条规定:“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。”据此,行政处罚须具备四个要件:一是由行政机关依法实施;二是适用于违反行政管理秩序的公民、法人或其他组织(行政相对人);三是减损了行为人的权益或者增加了其义务;四是具备惩戒性。

通报批评应当符合行政处罚的基本要件。最核心的是惩戒性,即行政机关通过实施通报批评,对行政相对人施加超出了其本应履行的法定义务之外新的不利负担。这是行政处罚区别于责令改正、责令恢复原状等行政处理行为的本质属性。通报批评作为声誉罚的一种,其惩戒性主要体现在给行为人带来的负面社会评价上,即行政机关作出通报批评,对行为人进行谴责、告诫,致使行为人的社会评价受到负面影响,从而影响其正常的生产、生活等。不具有惩戒性的一般意义上的通报行为,不属于行政处罚性质的通报批评。

3、通报批评应由“通报”和“批评”两部分构成

从通报批评的内在逻辑看,应由“通报”和“批评”两部分构成。通报,是指行政机关将行为人的违法事实等予以公开,具有保证社会公众或一定范围内不特定多数人知晓的公开性。这是声誉罚的基本要求。批评,是指行政机关对行为人违反行政管理秩序的行为作出谴责、告诫等负面评价,由此具备行政处罚的惩戒性。通报和批评,两者缺一不可。

通报批评是否需要由行政机关明示进行“批评”,还是可以通过行为的效果来推断,即只要通报等行政行为实质性地对行为人的社会评价构成了负面影响,即可认为属于通报批评的范畴,理论上还有不同观点。

一般认为,通报批评中的“批评”,应由行政机关明示。如果行政机关只是单纯地对某一事实进行公开,没有明确作出谴责、告诫等负面评价,不构成通报批评。因此,证券管理领域比较常用的“公开谴责”,具备通报批评的本质属性,构成行政处罚。生态环境管理实践中运用比较多的“公布违法事实”,如果只是单纯地公开已经确定形成的违法行为信息,即使该信息带有负面的性质,但公布行为本身没有明确的“批评”属性,因此不构成行政处罚。

但也有观点认为,即使行政机关没有明示谴责或告诫,但“公布违法事实”这一行为本身已经实质性地对行政相对人的社会评价构成了负面影响,应当纳入行政处罚的范畴。

还有观点认为,通报批评应涵摄各种形式的声誉罚性质的行政处罚,无论是否在形式上被称为“通报批评”,还是被称为“公开谴责”“列入失信名单”“公布违法事实”或者其他任何名称,只要符合声誉罚的要件特征,即成为通报批评的一种。

笔者以为,通报批评应当由“通报”和“批评”两部分构成。行政部门单纯地公布一个违法事实,没有明确给予谴责、告诫的,即使从行为后果看带有负面评价的性质,也不宜纳入通报批评的范畴,不应视为行政处罚。

一些法律法规中有“通报批评",制定早于《行政处罚法》的修订,制定之时并未将通报批评视为行政处罚的种类。但新《行政处罚法》生效后,上述法律法规中的“通报批评”,无疑应按行政处罚程序实施。事实上,在这些法律法规制定之时,虽然不认为通报批评属于行政处罚,但也已基于依法行政和正当程序的考虑,明确行政机关作出的对行政相对人可能带来不利影响的行政行为,均应保障其陈述、申辩及寻求救济等合法权利。

二、设定和实施通报批评有几个具体问题

1、部门规章是否有权设定通报批评?

《行政处罚法》第十三条第二款规定:“尚未制定法律、行政法规的,国务院部门规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告、通报批评或者一定数额罚款的行政处罚。”据此,对某些违反行政管理秩序的行为,如果尚未制定法律、行政法规的,部门规章可以根据实际管理需要,设定通报批评的行政处罚。

2、通报批评能适用简易程序吗?

按照《行政处罚法》第五十一条,简易程序只适用于较低数额的罚款和警告,不包括通报批评。因此,行政部门实施通报批评,应当按照普通程序执行。《行政处罚法》对行政处罚的普通程序有明确规定,行政部门切不可认为通报批评的处罚较轻,忽视行政处罚程序的合法性、完整性。比如,通报批评的处罚,必须告知当事人拟作出的处罚内容及事实、理由、依据,并告知和保障当事人陈述、申辩等合法权利。

3、通报批评需要听证吗?

《行政处罚法》第六十三条规定的应当听证的情形,不包括通报批评。总体而言,通报批评在行政处罚的体系中,是相对较轻的,而听证的核心要义,是给予部分拟实施较重处罚的行为人进一步陈述和质证的机会,以充分保障其合法权利。因此,拟作出通报批评的处罚决定的,原则上不需要听证。

4、通报批评是否需要行政机关负责人集体讨论?

《行政处罚法》第五十七条第二款规定:“对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚,行政机关负责人应当集体讨论决定。”一般的理解,适用通报批评处罚的,不属于重大违法行为,但是否构成“情节复杂”,需要根据个案的情形具体分析。如果某一违法行为涉及的违法主体、法律关系等较多,案件事实比较复杂的,即使拟作出通报批评的行政处罚,也可能属于“情节复杂”的情况,需要经过行政机关负责人集体讨论决定。

5、通报批评是否需要法制审核?

《行政处罚法》第五十八条规定了行政处罚需要进行法制审核的四种情形。拟作出通报批评的处罚决定的,是否需要法制审核,不宜一概而论,应具体情况具体分析。某一案件是否需要进行法制审核,不是简单地以拟作出的处罚决定的轻重来判断的。如果案件有符合《行政处罚法》第五十八条规定的相关情形的,比如案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的,即使拟作出通报批评的处罚决定,也应当进行法制审核。

6、通报批评的处罚公开吗?

《行政处罚法》第四十八条规定具有一定社会影响的行政处罚决定应当依法公开。如何判断“具有一定社会影响”,实践中还有不同看法。

笔者以为,处罚的轻重,肯定不是判断处罚决定是否具有一定社会影响的唯一标准。如果从声誉罚的基本属性出发,通报批评的处罚,已经包含了“通报”的要求,不向社会公开的“通报批评”,已经失去了通报批评的意义,也无法实现对行为人违法行为进行负面评价的目的。因此,通报批评的处罚决定宜公开为妥。